사진 = 법무법인 성지파트너스 김의택 대표변호사 

최근 경찰 범죄통계를 보면, 2020년 미성년자 의제강간 발생 건수는 

174건으로 전년 71건에 견줘 145% 늘었다. 최근 5년간 의제강간 사건 

발생 추이에 비해서도 증가 폭이 두드러졌다. 의제강간 발생 건수는 

△2016년 40건 △2017년 42건 △2018년 64건 △2019년 71건이었다.

이처럼 의제강간 발생이 큰 폭으로 증가한 배경에는 2020년 5월19일 

시행된 의제강간 연령 기준 상향(형법 305조 2항 신설)이 자리하고 있다. 

의제강간은 성교 동의 연령에 이르지 않은 사람과 19세 이상인 성인의 

성교를 강간으로 보아 처벌하는 것이다.

이에 법 개정 전에는 만 13세 미만인 자에 대해서만 성립했으나 

최대 입법 과제였던 ‘N번방 방지법’이 국회를 통과하며 미성년자 

의제 강간 기준 연령을 16세로 높이는 법안이 2020년 5월 19일 공포되었다.

즉, 만 16세 미만인 사람에 대해서는 간음(성교) 또는 추행(유사 성행위)에 

대한 동의 능력을 인정하지 아니하여 동의가 있었더라도 강간죄, 

유사 강간죄 또는 강제추행죄의 예의 의하여 처벌이 이루어진다.

우선 형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)에 따르면 13세 이상 

16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 

형법 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

만 16세 미만인 사람, 연 19세 미만인 장애인, 법률에 구금된 사람에 대해 

가해자가 강제, 준, 위계, 위력 등의 수단을 이용하여 간음 등을 한 경우 

강간죄, 준강간죄, 위계·위력에 의한 간음죄 등으로 처벌한다. 

또한 가해자가 어떠한 수단도 쓰지 않고, 성기결합, 성기를 제외한 

신체 내부 결합 또는 신체적 접촉을 했을 때는 그 사실만으로도 

의제 범죄를 행한 것으로 분류하여 처벌한다.

본 죄는 16세 미만의 사람이라는 점을 알고 간음·추행하면 혐의가 

인정되며 폭행·협박 등의 유형력을 수단으로 할 것을 

반드시 필요로 하지 않는다.

폭행·협박에 의하여 간음 또는 추행한 때에는 성폭력 범죄의 처벌 등에 

관한 특례법에 의거, 16세 미만의 미성년자에 대한 강간 또는 

강제추행이 성립한다. 피해자 동의가 있는 경우에도 본죄의 성립이 인정된다.

주관적 구성 요건으로 고의성이 있어야 하며, 미필적 고의로도 

인정된다고 판단한다. 다만 행위자는 피해자가 16세 미만이라는 

사실을 인식하여야 한다. 피해자가 16세 미만일 가능성을 배제할 수 

없거나 충분히 예견할 수 있었다면 미필적 고의가 인정된다. 

아울러 본 혐의가 성립될 때는 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 

주관적 동기나 목적이 없었어도 처벌이 가능하다.

구체적으로 대법원의 판례에 따르면 “형법 제305조의 미성년자 

의제강제추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 

성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 

성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 

그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 

성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 

아니다. 피고인의 각 행위는 비록 교육적인 의도에서 비롯된 것이라 하여도 

교육방법으로서는 적정성을 갖추고 있다고 볼 수 없고, 그로 인하여 

정신적·육체적으로 미숙한 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 

부정적 영향을 미쳤으며, 현재의 사회환경과 성적 가치기준·도덕관념에 부합되지 

아니하므로, 형법 제305조에서 말하는 ‘추행’에 해당한다”고 판시한 바 있다. 

(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 참조)

따라서 법원이나 수사기관은 성관계 전후 피의자와 피해자의 대화 내용, 

피해자의 외양과 옷차림 등을 종합적으로 고려하여 피의자가 상대방이 

16세 미만임을 인지하였는지 여부를 판단하게 된다.

이에 법무법인 성지파트너스 김의택 대표변호사는 “의제란 실체를 달리하는 것을 

법률로 동일하게 취급하고 동일한 법률 효과를 부여하는 것을 말하는데, 

의제(擬制)강간이라는 죄명에서 알 수 있듯 강간죄의 구성요건에 해당하지 

않는 경우에도 특별히 강간죄로 간주하겠다는 의미다. 실제로 미성년자는 

통상 성적으로 자기결정을 능력이 없거나 그에 대한 판단 능력이 성인에 

비하여 현저히 떨어진다. 이러한 연소자들이 성욕의 대상이나 도구로 전락 하는 

것을 예방하기 위해 설사 성관계에 동의했다고 하더라도 강간죄 등과 같이 

형사처벌을 하게 된다 ”이라고 설명했다.

또한 김 변호사는 “미성년자 성범죄는 연령이 낮은 미성년자를 대상으로 

한다는 점에서 비난 가능성이 매우 높으며, 혐의에 연루된 사실만으로도 

사회적 낙인이 찍힐 수 있다. 혐의가 인정될 경우 신상정보등록이나 

공개·고지, 취업제한 등 강력한 성범죄 보안처분이 함께 선고되어 

불이익이 따르게 된다. 만약 무고한 성범죄가 발생했거나 허위 진술로 

인해 오해를 받는 상황이라면 사건 초기 단계부터 다양한 

승소 케이스를 보유한 형사 전문 변호사의 조력으로 

체계적으로 대응하여야 한다”고 전했다.